Abramos los ojos de una maldita vez, los derechos humanos están para cumplirlos

Según la EU Charter of Fundamental Rights, es decir, la carta de los derechos fundamentales que todos los europeos compartimos,

it is necessary to strengthen the protection of fundamental rights in the light of changes in society, social progress and scientific and technological developments

Ocurre que continuamente se incumplen tales objetivos que quedan muy bien en los preámbulos de las constituciones y de cartas como estas pero que al final nadie lleva a la práctica ni se preocupa por ello. Quizás porque nadie cree realmente en esos «derechos humanos» que presuponemos todos tienen, excepto cuando nos toca personalmente. Y lo terrible es que efectivamente es así en el ámbito de los que deberían garantizarlos: el jurídico. Qué ocurre entonces para que los juristas no tengan claro qué hacer con los derechos humanos? Que se mantiene que o no existen (son un concepto vacío) o se los desgaja del derecho al hacerlos propios del ámbito moral, como si éste no tuviese nada que ver con lo jurídico. Se trata entonces de convencernos de que la realidad de los derechos humanos no es solo un desiderátum de conciencias bondadosas sino una realidad sangrante que debe llevarnos a la movilización, pero que en todo caso, si no queremos dejarnos llevar por la sensiblería, exigen razones para que los asumamos.

Solo el iusnaturalismo ofrece sin embargo una fundamentación teórica de los derechos humanos, ya que los positivistas se desentienden de la cuestión al separar Derecho y moral, y los realistas proponen una fundamentación difícil por ser de carácter histórico, pues pueden ser los derechos humanos relativos y absolutos al mismo tiempo? Si no son universales, podemos hablar de derechos humanos? Al iusnaturalismo se le objeta que confunde Derecho y moral. Sin embargo queda claro que en el iusnaturalismo deontológico no hay confusión sino dos planos, dos niveles. Esto mismo ocurre con las mas atrevidas propuestas desde el campo marxista: en última instancia los derechos morales se ven relacionados estrechamente con las necesidades lo que plantea la cuestion de si no es posible echar un puente entre iusnaturalismo deontologico y «realismo-necesidad». La cuestion de fondo es entonces en qué medida hace falta la moral para fundamentar los derechos humanos: los positivistas niegan que el Derecho tenga conexiones con la moral y entonces niegan los derechos humanos. El problema aquí llega hasta los fundamentos del Derecho mismo y su relación con la ética, de manera que podamos encontrar un lugar al concepto de derechos humanos.

Veamos, los positivistas aceptan el concepto pero niegan la fundamentación, y los realistas niegan el concepto y con él la fundamentación. Luño [1993:123] habla aquí sin embargo de fundamentación alternativa, considerando que para los realistas los derechos fundamentales son mecanismos fundamentales también para promover e impulsar un programa de transformaciones políticas, sociales y económicas: son producto además de las exigencias del hombre histórico, obedeciendo a una determinada praxis socio-cultural y económica. El fin de estos derechos, considerados como mecanismos, será la emancipación.

Según Rafael Hernández, Luño puede caracterizarse entonces como sostenedor de la tesis realista: existen entidades jurídicas factuales lingüísticas, esto es, las inscripciones de Peirce. No son ideales por tanto, y entonces están sujetas a las inclemencias del tiempo y del espacio. Hay dos movimientos: el escandinavo, fundado por A. Hagestrom, siendo otros seguidores Lundstedt, Olivecrona y A. Ross; y el americano de K.N. Llewellyn y J. Frank. Todos ellos coinciden en afirmar la existencia de relaciones entre entidades jurídicas por un lado y no jurídicas por otro. Es una llamada, contra el positivismo, a estudiar el Derecho «desde fuera». Se suele distinguir entre realismo interno y externo. El primero, muy poco difundido (académico), afirma que el Derecho es un fenómeno lingüístico (defendido por Petrazycki). El realismo externo es el que nos interesa, y consiste en mostrar al Derecho como causa o efecto de fenómenos no jurídicos: tanto en uno como en otro caso puede ser de carácter particular o general. Así,

• el Derecho como causa de carácter particular residirá en la noción de entidad jurídica factual lingüística (Hagestrom y Olivecrona) o norma jurídica (Lundstedt y Ross): será considerar las situaciones ventajosas frente a terceros.
• El Derecho como causa de carácter general es el llamado «instrumentalismo«: el Derecho como instrumento para conseguir fines sociales. El fin de la ley será algo situado fuera de ella y causado por ella. Aquí se dan las metáforas del Derecho como «máquina» o «central de energía». El punto clave es la noción de ley o de regla real. Precedentes de esta posicion instrumentalista fueron Bentham, Jhering y R. Pound. Ihering distinguía entre una ley de causalidad mecánica y una de causalidad psicológica, de finalidad: «no hay querer sin fin». Una vez que la voluntad ha decidido obrar en un determinado sentido, el estado siguiente es la ejecución. Esa voluntad es la de la sociedad o el Estado, y el hecho por el que esa «voluntad penetra en los dominios del mundo exterior» es una ley. Pound habla del Derecho como de ingeniería social, de nuevo asimilando la noción de búsqueda de un fin en el obrar del legislador.
• Por otra parte el Derecho como efecto de carácter particular se hace asentar en los sentimientos, fenómenos psíquicos, ideas morales, actitudes de comportamiento desinteresado (que corresponden a Hagestrom, Lundstedt, Olivecrona y Ross), o a las mismas decisiones judiciales (Frank).
• En cuanto efecto de carácter general tenemos a F.S.Cohen, a B.Adams y al marxismo [Hernández 1986:276].

Segun Marx [Eymar 1987], los derechos humanos habrán de fundamentarse en la racionalidad del Estado que es capitalista (que descansa en la ley de la cosa), frente al intento de fundamentación de Bauer que los hacía descansar en la racionalidad del hombre. Para el de Tréveris los derechos humanos son resultado de la Bildung y por eso hay que consquistarlos y merecerlos. Aquí Marx traslada el problema del concepto de derechos humanos a su realidad práctica e injusta. Y descubre cómo esos pretendidos derechos humanos no lo son del hombre universal sino del burgués.

Marx, en Zur Juden Frage, distingue entre «bourgeois» y «citoyen«. El citoyen es el ciudadano del Estado, el Staatsburger, el que vive en el ámbito de la comunidad política, el generoso pues trabaja para el género. En cambio, el bourgeois es el egoísta, el hombre privado, el que trabajo para el propio ego, para sí mismo y su interés. Y el prototipo es el judío. Para Marx esta es una oposición inmediable dialécticamente. El burgués es el hombre real, y a él se le han atribuido esos derechos humanos. En un análisis de los supuestos derechos humanos que aparecen en las declaraciones de derechos francesas, Marx descubre su individualidad, privilegio, arbitrio,…Son los derechos del bourgeois. Así pues estos derechos consagran una sociedad donde el único vínculo que mantiene unidos a los individuos es la satisfacción de sus intereses, que no necesidades. Este finn social viene legitimado por el presunto carácter natural de los derechos humanos. Es preciso entonces una liberación completamente humana, no solo política, es decir se trata no únicamente del estado cristiano-feudal capitalista, sino del hombre interior, de la religion que le sume en la Entfremdung. El sujeto de esta liberacion humana será el proletario.

Por tanto, Marx rechaza el derecho natural como fijación atemporal e inespacial de las relaciones económicas: esto es, el derecho natural es la expresión de la propiedad privada. Pero las relaciones económicas son históricas, variables. El fin total de la liberación es entonces la supresión total de la propiedad privada lo que se producirá en un más allá del comunismo, en la época del humanismo positivo. El concepto de hombre es para Marx histórico y depende de la forma de producción que le sea característica. Esta concepción del hombre de Marx se enfrenta a la de Stirner en El Único y su propiedad donde se aboca a la destrucción de la idea de hombre para eliminar con ello las condiciones que se llaman inhumanas. No hay tales situaciones porque no hay hombres. Pero Marx ve en esto un error: no basta destruir la idea de hombre para acabar metafóricamente con las situaciones inhumanas: humano es lo que se refiere a la clase. Por eso es preciso eliminar tal concepto. Pues la tesis final de Marx es que los derechos humanos son expresión de los intereses de una clase, es decir, son la ideología de los burgueses, de los hombres. El proletario no es hombre. Y aquí viene la analogía: el burgués se sitúa ante las instituciones de su régimen como el judío ante la ley.

La paradoja de Marx es que niega la funcionalidad de los derechos humanos pero los reivindica para el proletariado. Aquí C. Eymar distingue entre razón filosófica o Vernunft e intelecto científico o Verstand. Marx revaloriza el segundo frente al primero, y los derechos humanos son criticados en tanto que componentes de la Vernunft. Lo ilusorio es referirse a los derechos humanos en términos de totalidad dentro de un contexto histórico determinado. De esta forma los derechos humanos son transformados en instrumentos.

En lo que a nosotros nos interesa, Marx puso de relieve que los derechos humanos son un concepto histórico, manifiestan derechos variables y relativos a cada contexto histórico que el hombre tiene y mantiene de acuerdo con el desarrollo de la sociedad. Y son de origen social, fundándose en la noción de «necesidad«. En el caso de Marx iba referida a los intereses de una clase, pero su defensa del proletario denota un rico concepto de necesidad que se puede decir estaba implícito en y que ha explotado la Escuela de Budapest [Flores 1989].

En este contexto proteger un derecho humano será «satisfacer» una serie de necesidades que se presentan como exigencias ineludibles para el desarrollo de una vida digna. Serán el contenido de valor que informa a los derechos humanos, valores que dan lugar a necesidades sociales. De modo general, las necesidades serán un concepto no intencional, normativo y portador de la llamada «inescapabilidad», que se refiere a aquellas situaciones que constituyen una privación de lo que es básico e imprescindible: conecta directamente con la noción de perjuicio, de daño. Es decir, una necesidad es inescapable porque uno no puede «pasar» de ella, lo que conecta con el carácter de «no intencionalidad» y normatividad. Uno no puede no necesitar comer, luego esa necesidad no es algo ante lo que uno pueda actuar positivamente o no, es decir, tiene caracter de inescapabilidad. Alrededor de este concepto de necesidad se mueve la llamada Escuela de Budapest fundada por Lukács y una de cuyas representantes es A. Heller. Su intento de fundamentacion de los derechos humanos, al considerar a estos como realidades mutables, que no se agotan en caractersticas a priori, se asienta en un triplete: trabajo, necesidades y preferencias axiológicas, todo ello articulado dialécticamente.

El trabajo es una actividad humana específica que se desglosa en dos planos: objetivo, o de la relación hombre-naturaleza, y subjetivo, de la relación individuo-sociedad: el individuo explota la naturaleza acercándose a ella para transformarla a través de los fines que se propone y adaptándolo a sus necesidades. Es la distincion aristotélica entre «téchne» o trabajo como actividad puramente instrumental, y «energeia» o trabajo como actividad técnica y social dotada de contenido moral. Ambos planos se relacionan dialécticamente, de forma que en el trabajo se coimplican la libertad de acción del hombre con la responsabilidad social. El trabajo es entonces el punto de interseccion entre la ética-legalidad y la ética-moralidad.

El dinamismo del trabajo y su tendencia a la puesta en práctica de las capacidades individuales y sociales tiene como resultado las necesidades y los valores. El trabajo crea y satisface necesidades, y los valores surgen de la generalización social de determinadas formas de vida o preferencias axiológicas, que mediadas por la praxis humana vuelven a incidir en la misma estructura de necesidades. Resulta que el trabajo también es una necesidad humana general que al mismo tiempo se ve influido por la naturaleza de las necesidades que pretende satisfacer.

La superacion dialéctica de los momentos objetivo y subjetivo del trabajo es así la noción de necesidad. Esto es, el trabajo crea necesidades de carácter por tanto histórico-social, pero nuevas necesidades, que al revertir sobre el trabajo conducen a nuevas formas de explotación de la naturaleza. Habrá un circuito de realimentación trabajo-necesidad. Dado el carácter histórico de las necesidades, J. Herrera evita definir el concepto y pretende hablar de interpretaciones. Para A. Heller las necesidades son deseos conscientes, aspiraciones, intenciones dirigidas en todo momento hacia un cierto objeto y que motivan la acción como tal. No se reducen ni a su relación objetual, ni a los deseos, carencias ni intereses. Lo importante aquí es que lo primero no es el objeto ni la necesidad sino su mediación a través del trabajo, pudiendo distinguirse entonces entre necesidades-necesarias o naturales y necesidades de obligación o sociales. El punto está en la referencia al valor: esta es la forma de diferenciar entre necesidad e interés, pues este último no va referido a un sistema intersubjetivo de valores. Según Heller, en Marx habría una valoración extraeconómica del concepto de necesidad como categoría antropológica de valor.

Cómo caracterizarlas?

Primero, habría una distinción entre necesidades-obligación y necesidades-aspiración. Las primeras se referirán a la supervivencia. La base de la distinción es la oposición en inglés entre labour y work: el primero cubre las necesidades básicas, que son inmutables, y en todo caso lo variable serían los medios para satisfacerlas. El work serían las necesidades de liberación y que conectan directamente con los sistemas axiológicos imperantes.

Segundo, la noción de necesidad sería el elemento diferencial entre las diferentes prácticas de clase en función de la conciencia de la explotación en el proceso productivo. Las necesidades irán conectadas a la producción en la línea actividad-necesidad-actividad.

Por último, y tercero, según A. Heller, habrá unos hechos sociales representados y sentidos como necesidades, las cuales se expresarán formalmente como «carencia» y/o como «proyecto». Sobre el plano de las carencias encontraríamos los valores, y a la hora de tener que satisfacer esas carencias entroncaríamos en el proyecto. Habría una diferencia en el grado de concreción (entre carencia y proyecto). De estas interpretaciones es preciso extraer que las necesidades son siempre individuales y lo que es social es su reconocimiento y satisfacción, que tienen un sentido activo transformador y que incluyen en sí un elemento de proyección al futuro. Pero todas las necesidades deben ser reconocidas? El criterio para A. Heller es considerar solo las que utilicen al hombre como fin y no como medio.

Debemos ahora conectar la nocion de necesidad con la de derechos humanos. De la interacción entre necesidades y valores mediada por el trabajo surgen «sistemas de necesidades» que incorporan en sí a través del trabajo aspiraciones o proyectos, que serán las «necesidades radicales«. Su carácter de radicalidad les vendrá de su oposición a la lógica de la explotación. Estas necesidades radicales, cuando son aceptadas públicamente se sitúan muy cerca de los sistemas axiológicos universalizables, de las preferencias sociales.

Los derechos humanos se fundamentarán así en la continua revisión y autocorrección de las preferencias sociales generalizables a más de una forma de vida, en relación con las expectativas de los hombres en sociedad.

La paradoja es que el capitalismo llega a producir esas necesidades, digamos que produce pobres, pero no crea los medios para satisfacerlas, y por ello la satisfacción de tales necesidades requiere de una liberación, de una superación de la lógica de la explotación. Los derechos humanos vendrán caracterizados, a tenor de todo lo dicho, por la reunión en sí de las necesidades-proyecto, obligación y aspiración, es decir, se establecerán como valores universales. El componente utópico es obvio, y en ello está la fuerza transformadora de la sociedad, y quizás el derecho a la resistencia ante las situaciones injustas que impulsa a la aspiración, al proyecto, a la superación de las situaciones económicas instaladas.

Queda claro ya que son preferencias conscientes de los sujetos dirigidas hacia bienes objetivados socialmente. No serán ni los bienes ni las preferencias mismas: los bienes ostentarán contenido axiológico solo cuando sean elegidos, faltando aún la relación necesaria del bien con la satisfacción de la necesidad y con otras necesidades. Los derechos humanos son desde este punto de vista «los bienes dotados de mayor contenido axiológico«, con carácter de universalidad. Serán el conjunto de normas abstractas objetivadas filosófica, científica, artística e institucionalmente, por el esfuerzo humano en todas sus variantes, el movimiento continuo de necesidades y objetos de necesidades, y por la elección y compromiso conscientes del mayor número de individuos, de formas de vida y de culturas que hasta ahora hayan posibilitado un consenso en cualquier nivel normativo o social.

Los derechos morales serán así el fundamento de los derechos humanos en virtud de su componente ético, ya que cualquier fundamento ha de ser previo a lo jurídico, y que en este caso residirá en los valores morales que los justifican como vimos. Y estos valores morales exigen alguna justificación que permita establecer la relación entre unos determinados valores y unos derechos: esos valores responden a una dimensión antropológica básica, constituida por las necesidades humanas más fundamentales y radicales para una existencia digna. Estas necesidades proporcionarán razones fuertes en favor de una respuesta jurídico-normativa a determinadas exigencias, aquellas que nos permiten afirmar que es justo reclamar algo en favor de alguien, son «razones para la acción«.

Abramos los ojos de una maldita vez

En recuerdo de los hermanos Aylan Kurdi y Galip

Texto completo aquí

• Luño, Antonio E. Perez, Los derechos fundamentales, Tecnos, 1993 (5a ed.)
• Hernández, R., Historia de la Filosofía del Derecho contemporánea, Tecnos, 1986.
• Eymar, C.,  Karl Marx, crítico de los derechos humanos, Tecnos, 1987.
• Flores, Joaquín Herrera, Los derechos humanos desde la Escuela de Budapest, Tecnos, 1989.